El afrontar con decisión una política pública de la memoria en democracia, que garantice plenamente los derechos de las víctimas de la dictadura franquista, sigue siendo una cuenta pendiente. Habrían de pasar más de treinta años desde el inicio del proceso de transición para que un Gobierno se atreviera a llamar a la dictadura por su nombre, como lo había hecho la ONU en 1946. Así lo hizo, pese a todas sus insuficiencias, la Ley 52/2007 que proclamó, además, la «condena del franquismo». Complementariamente, la Ley incluyó una disposición derogatoria que, de forma expresa, priva de vigencia jurídica a aquellas normas represoras dictadas bajo la dictadura por ser manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, desde los primeros Bandos de Guerra hasta la Ley del Tribunal de Orden Público, «con el doble objetivo de proclamar su formal expulsión del ordenamiento jurídico e impedir su invocación por cualquier autoridad administrativa y judicial». Derogación que evidencia las carencias de la Constitución democrática de 1978 en cuanto no afrontó directamente la ruptura con el régimen totalitario anterior incorporando una norma como la que se aprobó veintinueve años después.

Todo ello refleja las debilidades de nuestra democracia por razón de la pervivencia en su seno, ciudadanos e instituciones, de ciertos rasgos de la cultura autoritaria. Por ello, dicha Ley sólo alcanzó unos objetivos moderados y dominados por una cultura privatizadora de la memoria. Dice el Preámbulo que, entre otros, es cometido de la Ley proteger «el derecho a la memoria personal y familiar como expresión de plena ciudadanía democrática». La consecuencia de este planteamiento ha sido un progresivo abandono de las reivindicaciones en orden a la plena rehabilitación moral, económica y jurídica de los vencidos y sus descendientes.

El concepto de víctima de violaciones graves de Derechos Humanos

La utilización del término «víctimas» resulta necesario en cuanto genera un determinado estatuto jurídico, sobre todo a la hora de situarlo en relación con los instrumentos jurídicos de Derecho Internacional en la materia. A este respecto, es necesario hacer una especial mención de la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 60/147 (del 16/12/2005, publicada el 21/04/2006) relativa a los «Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones».

El concepto de víctima se define en el principio 8: «A los efectos del presente documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término «víctima» también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización», añadiéndose en el principio 9: «Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima».

Desde esta perspectiva, el Estado español y, en consecuencia, la magistratura están obligados a actuar para la plena satisfacción de dichos derechos. Ciertamente, en la época de la Guerra Civil y de la inmediata posguerra estos derechos y su obligatoria observancia, respeto y protección por parte de todos los Estados no estaban en general codificados, o lo estaban en menor medida; sin embargo, formaban parte del Derecho Internacional consuetudinario y eran de general aplicación y obligado cumplimiento para toda la Humanidad. Así lo puso de manifiesto años después, en 1945, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que estableció responsabilidades penales personales de los máximos responsables nazis, y que en su principio 6 señaló, como Crímenes de Guerra, las violaciones a las leyes y usos de guerra, tales como asesinatos, malos tratos, etc., contra población civil o prisioneros de guerra, ejecuciones de rehenes; y, como Crímenes contra la Humanidad, el asesinato, exterminio, otros actos inhumanos cometidos contra la población civil durante la guerra o fuera de ella, persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, etc. Posteriormente, estas terribles conductas han sido objeto en gran medida de desarrollo y posterior codificación a través de importantes y numerosos instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Nadie duda de la responsabilidad internacional adquirida por los Estados como consecuencia de su obligación de la observancia y preservación, tanto por hechos cometidos por el Estado, como por sus ejércitos o grupos bajo su control o más o menos coordinados o personas con su anuencia o sin su oposición.

En los Principios de la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 60/147 se definen los elementos esenciales de los derechos de las víctimas:

«Las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias».

Entre los recursos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario figuran los siguientes derechos de la víctima, conforme a lo previsto en el derecho internacional: el acceso igual y efectivo a la justicia; la reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido; y el acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación. El acceso a la Justicia está planteado en los siguientes términos en el principio 12:

«La víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual aun recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno».

Por su parte, la reparación de los daños se expresa de esta forma en el principio 15:

«Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido».

La reparación plena y efectiva, según se indica en los principios 19 a 23, contiene las siguientes prestaciones: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como los siguientes: el daño físico o mental; la pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; los perjuicios morales; los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales. La rehabilitación ha de incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales. La satisfacción ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas siguientes: la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; la búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad; una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades.

Desde estos precedentes, debe entenderse que el Gobierno, los jueces españoles y, en particular, el TS no han hecho aplicación de Tratados internacionales ratificados por España pese a ser una parte sustancial del ordenamiento jurídico. Es alarmante para el Estado democrático de Derecho que las víctimas de la dictadura fascista del general Franco continúen sin ser suficientemente atendidas y amparadas por las autoridades y los tribunales; es decir, todas las personas que, dentro de un plan sistemático de exterminio, fueron objeto de detenciones ilegales, seguidas o no de desapariciones, privación de libertad, con o sin juicio, torturas, eliminación física de miles de personas por motivos políticos e ideológicos, bien a través de la aplicación generalizada de la pena de muerte o ejecuciones sumarias, además del desplazamiento y exilio de miles de personas, dentro y fuera del territorio nacional, más las distintas formas de incautación de bienes, sanciones económicas, confiscaciones y toda clase de humillaciones públicas.

El Consejo de Europa, ante esa realidad, el 17 de marzo de 2006 acordó lo siguiente:

La Asamblea parlamentaria condena con firmeza las múltiples y graves violaciones de los Derechos Humanos cometidos en España por el régimen franquista de 1939 a 1975”. Condena que iba precedida de un análisis exhaustivo de dichas violaciones, entre las que cabe destacar las siguientes como balance de los crímenes que se cometieron:

«57. Inmediatamente después del final de los combates militares, el régimen franquista impuso la ley marcial en toda España. Uno de los aspectos principales del nuevo régimen fue el sistema de justicia militar expeditiva puesto en marcha para juzgar a sus opositores, es decir, a toda persona que hubiera servido voluntariamente en el Ejército republicano o toda persona que hubiera expresado su apoyo a la República. Al someter a juicio militar hasta 1962 (e incluso más tarde en algunos casos) a todo individuo considerado como oposito político, el régimen franquista privaba de hecho a los defensores de toda garantía seria y de su derecho a un representante legal.

58. Los procesos de presos políticos terminaban con frecuencia con la pena capital (extremadamente frecuente en los años 40) o a penas de 20 a 30 años de prisión por el único “crimen” de ser republicanos.

60. En los años cuarenta, los presos políticos eran muy numerosos en España. Según las cifras oficiales, que los historiadores consideran generalmente como infravaloradas, durante la primera mitad del decenio eran 300.000 de una población de 25,9 millones. En comparación, en enero de 1936, antes de la guerra civil, la población reclusa en España era de 34.526 personas. La tasa de reclusión (número de detenidos por 100.000 habitantes) era en 1940 casi tan elevada como en la Alemania nazi (respectivamente 1.158 y 1.614).

61. Las detenciones arbitrarias y las terribles condiciones de detención a las que fueron sometidos los presos, expuestos sistemáticamente al hambre, a la superpoblación y a las epidemias, constituyen violaciones flagrantes de los Derechos Humanos.

62. Las brutalidades de la policía y el recurso sistemático a la tortura eran la norma; estas prácticas eran producto de un clima de impunidad y de políticas deliberadas. Las mujeres detenidas en las comisarías de policía eran sometidas a menudo a violencias sexuales y malos tratos físicos y psicológicos. Técnicas de control físico y psicológico y de “vigilancia moral” fueron especialmente concebidas para romper la moral de los detenidos e instaurar nuevas relaciones de dependencia hacia el régimen y el orden social establecido por éste.

63. El recurso sistemático a la tortura explica el elevado número de suicidios en prisión».

Por tales hechos se establecía, entre las conclusiones finales del documento de trabajo, que el Gobierno español debe beneficiarse del pleno apoyo de la comunidad internacional para localizar y abrir las fosas comunes, cuyo número se estima en varios centenares, donde fueron enterradas en los años 30 las víctimas de los escuadrones de la muerte franquistas.

Según el Auto de 28/12/2008 del Juzgado Central nº 5, las cifras de desaparecidos cabría situarlos entre 136.062 y 152.237. En noviembre, según la Oficina para las Víctimas de la Guerra Civil y la Dictadura, del Ministerio de Justicia, las fosas comunes pendientes de actuación eran 1.097, superando las 1.196, según otras fuentes.

La denuncia ante la Audiencia Nacional

El Estado español no ha cumplido las Recomendaciones del Consejo de Europa y debe ser denunciado por ello. En 2006, ante la absoluta ausencia, con escasísimas excepciones, de una respuesta institucional, legal y judicial a sus demandas de justicia, los familiares de desaparecidos y entidades memorialistas formulan una denuncia en la AN que correspondió al Juzgado Central nº 5. Denuncias que desembocaron en el primer proceso penal a la dictadura.

Los hechos denunciados fueron, resumidamente, los siguientes:

«Queremos resaltar la importancia histórica del caso: los hechos a que se refiere este sumario son constitutivos de crímenes contra la humanidad y de crímenes de guerra. Esa calificación procede del Derecho Internacional Penal y se ha recibido en nuestra legislación interna. Posiblemente estemos abordando los hechos con relevancia penal más graves –por su intensidad y su extensión‑ que se han presentado ante la jurisdicción española. Según se relata en los dos autos del Juez Central de Instrucción n. 5, de 16. 10. 2008 y 18. 11. 2008, hablamos de más de cien mil personas desaparecidas. Respecto a muchos de ellos, sus familiares o próximos saben por testimonios de referencia que fueron asesinados y enterrados (indignamente) en ciertos parajes, pero sobre otros miles de esas personas se ignora su suerte, cómo, cuándo y si fueron asesinados, dónde fueron ocultados sus cuerpos. Además, 30.000 niños fueron secuestrados a sus madres en los establecimientos carcelarios del nuevo estado o sustraídos de las instituciones donde habían sido asilados –fuera de España‑ por sus padres para protegerlos de la guerra, a esos niños se les alteró el estado civil para ocultar su verdadera filiación. Unos y otros son hechos en permanente estado de consumación según el derecho internacional y el derecho interno. Esas circunstancias obligan a los Tribunales a respetar profundamente a las víctimas en un esfuerzo de humanidad compartida que pueda restaurarles, en la medida de lo posible, su dignidad, tantas veces denegada hasta ahora”.

Así se describían los hechos en el Voto particular discrepante de tres magistrados en el Auto de 2/12/2008 del Pleno de la AN, que privó de competencia para seguir conociendo de los hechos al Juzgado Central nº 5. Los Jueces deben saber que dichos secuestros, como forma de traslado forzoso de grupos de personas, eran Crímenes contra la Humanidad. Secuestros perfectamente diseñados y planificados por la dictadura como resulta del Decreto de 23/11/1940, de 1 de diciembre, sobre «Protección del Estado a los Huérfanos de la Revolución Nacional y de la Guerra» y de la Ley del dictador de 4/12/1941, «Por la que se regulan las inscripciones en el Registro Civil de los niños repatriados y abandonados». Disposiciones en las que se fijan las pautas para « la repatriación de niños obligados a salir de España durante la dominación marxista» y asegurarles una «educación» en un «ambiente familiar irreprochable desde el triple punto de vista religioso, ético y nacional».

Más adelante, dichos magistrados reconocían:

«Los hechos que configuran el objeto de la investigación, la violación sistemática de los derechos a la vida, a la integridad, a la libertad, entre otros, de los defensores de la legalidad republicana pueden subsumirse en el «delito contra la humanidad de persecución», que forma y formaba parte del derecho internacional, como así se recoge expresamente en todos los instrumentos relevantes de derecho penal internacional desde Nuremberg (art. 6-c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, art. II. 1-c de la ley 10 del Consejo del Control Aliado, art. 5-c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, art. 5-h del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y art. 3-h del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda). El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo contempla en su art. 7.1-h: la privación intencionada y grave de derechos fundamentales en razón de la identidad del grupo y de la colectividad. Ese hecho habría sido cometido, desde el primer momento de asalto al poder hasta la destrucción completa del orden jurídico establecido y la formación del nuevo Estado, por un grupo armado compuesto por unidades completas del ejército que se rebelaron y por estructuras de poder paramilitar formadas por civiles».

En consecuencia, eran hechos punibles y, además, perseguibles de acuerdo con el Derecho Internacional aunque no estuvieran expresamente previstos y tipificados en las leyes nacionales con anterioridad a su comisión. Por tanto, no le eran aplicables los principios de la irretroactividad de la ley penal desfavorable al reo. Pero, además, por su extrema gravedad eran incompatibles con cualquier forma de perdón o amnistía. Así lo estableció ya la Convención de la Haya de 1907 que obligaba a actuar, ante Crímenes contra la Humanidad, con arreglo «a los usos establecidos entre naciones civilizadas, las leyes de la Humanidad y las exigencias de la conciencia pública». Tras la derrota del nazismo, dichos Principios estuvieron presentes en el Convenio de Roma de 1950 que proclamaba que la irretroactividad de la ley penal es inaplic